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【案例标题】原告某企业管理咨询有限公司诉被告某某企业管理咨询有限公司、被告陈某其他合同纠纷一案
【发文文号】(2009)长民二(商)初字第1261号
【审判法院】上海市长宁区人民法院

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原告某企业管理咨询有限公司诉被告某某企业管理咨询有限公司、被告陈某其他合同纠纷一案

上海市长宁区人民法院 (2009)长民二(商)初字第1261号

  原告某企业管理咨询有限公司,住×××
  法定代表人高某,执行董事。
  委托代理人洪某,某律师事务所律师。
  委托代理人周某,某律师事务所律师。
  被告某某企业管理咨询有限公司,住×××
  法定代表人陈某,总经理。
  被告陈某,男,×年×月×日出生,×民族,中国香港特别行政区永久性居民,住×××。
  两被告共同委托代理人李某,某某律师事务所律师。
  两被告共同委托代理人周某某,某某律师事务所律师。
  原告某企业管理咨询有限公司(以下简称“某公司”)诉被告某某企业管理咨询有限公司(以下简称“某某公司”)、被告陈某其他合同纠纷一案,本院于2009年11月16日受理后,依法适用普通程序。2009年12月17日、2010年4月13日本院组织双方当事人进行了庭前证据交换。期间,因原、被告双方申请给予庭外和解期限一个月,且双方法定代表人均系境外人士,沟通联系亦需时日,本院予以准许。2010年4月21日本院对本案公开开庭进行了审理,原告委托代理人洪某、周某、两被告共同委托代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  原告某企业管理咨询有限公司诉称,2006年12月,原告与被告某某公司签订合作协议一份,约定双方共同出资组建*企业管理咨询有限公司(以下简称“*公司”),接受某医院(以下简称“某医院”)委托向该院提供管理服务。协议第2.9条约定,被告某某公司确保被告陈某在*公司运营期间,未经准许不脱离项目,持续提供相应服务。如陈某在协议签订后6年内自行脱离项目,则原告可以解除本项目的履行,并有权要求赔偿人民币200万元。然,自2009年6月起,原告发现被告陈某私自和其它医院商谈与*公司相同的业务,并于同年9月28日向*公司提出离职,其后于同年10月15日在未办理任何移交手续的情况下,自行离开*公司。因此,被告某某公司违反了第2.9条约定的“确保陈某持续提供服务”之义务,故应当承担违约责任。而被告陈某系被告某某公司的实际控制人,其擅自脱离项目,且系争协议为两被告共同签署,故被告陈某应承担连带责任。原告诉请法院判令:1、被告某某公司赔偿原告200万元;2、被告陈某承担连带责任;3、两被告共同承担本案诉讼费用。本案审理过程中,原告以被告某某公司同时违反合同第2.8条约定的同业竞争义务为由,增加诉讼请求要求:被告某某公司再行赔偿原告200万元;被告陈某承担连带责任,并明确其诉请性质为违约金。
  被告某某公司辩称,1、系争协议有关被告陈某义务的约定因被告陈某并非合同当事人,属无效约定。2、原告的证据无法证明是被告某某公司存在违约行为;陈某在其它医院执业,系其个人行为,与某某公司无关。3、系争协议中未约定违约金,原告无权主张违约金。
  被告陈某辩称,系争协议是原告与被告某某公司之间签订的,其非本案适格被告。
  经审理查明如下法律事实:
  一、原告某公司为某医院股东。
  二、2005年4月25日,被告陈某与某医院签订医疗服务合作协定,约定:1、由某医院聘任陈某开展骨科门诊诊疗业务。 2、某医院提供九楼病房供陈某作为脊疗门诊诊疗使用。另某医院提供药局、放射、检验(查)等现有设备及配套服务,但费用另计。3、陈某需做装修修改的,更改费用由陈某自行负责。门诊诊疗所需设备经某医院同意后陈某可自行采购更改。陈某依需求聘请相关人员协助业务的执行,该人员薪金、奖金、福利金及聘任手续产生费用由陈某负责。陈某负责预约门诊挂号、代为收费作业流程,……陈某部门柜台代为收费应按照税务规定开具某医院发票给病患或顾客。4、陈某每月交给某医院定额管理费11万元,管理费自陈某业务所得中扣除。陈某业务收费可由其方人员执行,但应当日与医院行政部进行账务结算并缴交业务收入。陈某检查、检验专案由某医院进行检测及判读的,陈某得以医院门诊收费定价的50%,支付于医院。陈某如转介病人给某医院进行处置、换药及注射、手术、住院等业务,则该项收入归某医院所有。5、某医院于每月10日前将陈某前月所得款项扣除其应负担之费用后,汇入其指定的个人或公司帐户,并提供费用明细报表供陈某核对。6、若因陈某执业所产生之医疗纠纷则由陈某负担处理的相关费用,陈某需投保医疗责任险等。
  三、2006年10月17日, 被告陈某作为发起人成立自然人独资有限责任公司:被告某某公司。
  2006年12月,原告(甲方)与被告某某公司(乙方)签订合作协议一份,约定:1、双方共同设立有限责任公司即*企业管理咨询有限公司(以下简称“*公司”),共同经营医院管理服务,发展高端特色康复治疗,由陈某担任*公司总经理,……陈某在合并前后应提出合并后的*公司及某医院康复科的三年营运规划及财务计划。2、在双方的配合下,将目前某医院的骨科与康复科进行业务合并,合并后称为“骨科康复科”……。2.2由*公司出资购买*公司运营所需的总资产,包括但不限于康复科运营过程中需使用的资产,其中亦包括某医院原骨科及康复科经营过程中积累的有形及无形资产。2.4由*公司管理某医院康复科的日常运营活动,由*公司与某医院签订相应的委托管理合同或咨询服务合同。2.5甲方负责落实将原康复科资产完全转移至*公司,并清偿其原有的债务、回收对外债权,以确保资产的无瑕疵性。2.6乙方负责将原骨科资产完全转移至*公司,并清偿其原有的债务、回收对外债权,以确保资产的无瑕疵性。……2.8乙方承诺双方共同成立*公司后,未经甲方及*公司董事会许可不再经营与合并后康复科相同或类似的业务,乙方如违反上述约定,甲方可要求乙方公司无条件停业解散,并赔偿200万元。2.9乙方承诺在*公司运营期间,其确保陈某未经*公司准许不脱离项目,持续提供相应的服务。如陈某在本协议签订后6年内自行脱离本项目,则甲方可以解除本项目的履行,且乙方应赔偿甲方200万元……3、若康复科2007年度上半年结算净利润超过104万元,下半年度超过104.1万元,2008年度上半年结算净利润超过157.68万元,下半年度超过157.69万元,甲方向乙方转让一定价值的某医院股权或同等金额的现金。3.6若任何一个年度康复科的净利润额未超过160万元,则甲方有权不再履行前述给付责任并由双方重新协商合约的变更。4、双方在*公司的持股比例为甲方60%、乙方40%,双方在*公司的利润分配比例按该比例提取。5、所有*公司的业务相关人员须与某医院签订聘用合同,陈某先生除担任*公司总经理外另兼任某医院康复科的负责人,所有人员纳入某医院经营管理……2007年6月27日,*公司即*企业管理咨询有限公司成立,原告及被告某某公司为该公司工商登记股东。
  2007年6月原某医院骨科和康复科合并(称为合并后的康复科),陈某担任该科室负责人直至其于2009年10月15日离开某医院。
  2007年12月26日,*公司召开2007年第一次股东会会议,被告陈某就某医院康复科2007年营运绩效检讨及2007年未达标的改进方案、2008年营运预算表等内容进行了报告。
  2009年4月,《邻景》杂志以题为“陈医师眼中的上海和本地医疗状况”进行了报道,报道中称“陈某医师来自澳大利亚,……他同富有经验的各国医师们以国际化的标准服务于两家具有规模的私立医院??某医院和上海天坛某某医院”。
  2009年10月15日,被告陈某致函某医院,称“至2009年10月15日解除贵我双方事实劳动关系……贵公司与康济公司之间的经营费用,希望能抓紧结清,若有必要拟委托会计事务所审计……”。
  2009年3月6日,被告某某公司登记注册“imcol.com.cn”网站。2009年11月11日,案外人某医院申请本市长宁区公证处对上述网站发布的内容进行了公证,公证的网页内容显示为“某医院国际医疗部提供全方位的服务,……联系地址为某某路某某号某某楼,联系电话为62093983”,上述联系方式均为上海天坛某某医院的联系方式。
  四、另查明,*公司(乙方)与某医院(甲方)签订委托管理协议中约定,……一、协议有效期为2008年1月至同年12月31日。……五、……某医院每月20日向*公司支付管理费用,管理费用包含管理导入费:以*公司派驻某医院人数计算,每人每年1.5万元。绩效奖金:按月结算,结算标准为当月税后利润的30%等。
  上述事实由2005年4月25日医疗服务合作协定、2006年12月合作协议、2009年4月邻景杂志、2009年9月23日原告发函给两被告的公函、2009年10月15日被告陈某致函某医院的函、康济公司2007年第一次股东会会议记录、2009年11月11日本市长宁区公证处出具的6239号、6240号公证书、委托管理协议等证据及双方当事人庭审中的陈述在案佐证,上述证据经庭审质证,双方当事人对其真实性、合法性均无异议,本院经审查后,该部分证据与本案待证事实具有关联性,且能够证明本案系争之事实,本院均予以采纳。
  本案争议的主要焦点在于:1、被告某某公司是否构成违约,违反2.8条、2.9条之义务?2、被告某某公司应承担的违约金如何认定。3、被告陈某应否承担连带责任。
  (一)对于争议焦点一,系争协议第2.8条约定了被告某某公司的同业竞争义务。第2.9条约定了被告某某公司确保被告陈某未经*公司准许不脱离项目,持续提供相应服务的义务。
  对于被告某某公司是否违反2.8条约定的“不再经营与合并后康复科相同或类似业务”的义务。对此,原告仅提供了公证书证据,从该证据载明的网站发布内容来看,均非以被告某某公司名义发布,且原告亦无其它证据证明被告某某公司实际经营了与合并后康复科相同或类似的业务,违反竞业禁止义务,故对原告之该项主张,因无充分证据予以支持,本院难以采信。
  对于被告某某公司是否违反2.9条约定的“确保被告陈某未经*公司准许不脱离项目,持续提供相应服务”的义务。
  被告某某公司辩称,陈某非系争协议当事人,第2.9条约定了陈某的义务,属无效约定。且陈某行为属其个人行为,与被告某某公司无关。对此本院认为,第2.9条确保义务的承担及违反该义务责任后果均系由被告某某公司承担,并非被告某某公司辩称的系针对陈某个人的义务设定。只是被告某某公司该义务的履行涉及协议外之第三人,即陈某,根据我国合同法第六十五条之规定,第三人不履行义务的责任后果应由合同约定的义务方即被告某某公司承担相应责任。被告某某公司提出的第2.9条约定无效的辩称并无法律依据,本院不予采纳。
  被告某某公司辩称,第2.9条约定的陈某“不脱离项目”,即不脱离*公司的管理,而陈某从未离开过*公司,故其不构成违约。对此本院认为,1、双方当事人在庭审中均确认协议所称项目即为管理某医院康复科。2、双方在系争协议第5.2条中约定,陈某先生除担任*公司总经理外另兼任某医院康复科的负责人;3、结合双方订立系争协议之合同目的、合同内容、以及合同实际履行来看,所谓管理某医院康复科,实为利用陈某的专业医疗技术,并由其作为康复科负责人,实现康复科的运营。系争协议约定之“不脱离项目,持续提供相应服务”之内容,意即在于此。而被告陈某于2009年10月15日离开某医院康复科,显已构成脱离项目。因此被告某某公司未能尽到其确保陈某不脱离项目之义务,构成违约,应承担相应的违约责任。
  (二)对于争议焦点二,违约金应如何确定问题,被告某某公司辩称原告并无实际损失,约定的违约金过高,要求调整。对此,本院认为,根据我国合同法的相关规定,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。由于被告否认原告存在损失,属消极主张,而原告主张其存在实际损失,属于积极主张,原告应就此承担举证责任。对此,鉴于:1、2008年、2009年部分管理费支付凭证及发票证据,原告认为某医院每月支付*公司管理费6万元。由于协议未明确约定期限,而从双方约定的陈某六年内不脱离项目来看,合作期限自2006年12月系争协议签订起至少六年,即至2012年12月,故*公司的管理费损失至少应计算至2012年12月。但原告该证据与原告提供的委托管理协议中载明的管理费相矛盾,委托管理协议中载明2008年管理费按派驻人数每人每年1.5万元,原告自称派驻人数为4人,由此计算2008年全年管理费仅为6万元。2、对某医院与*公司之间的管理期限,原告确认*公司与某医院之间仅系口头约定,无书面合同。3、原告确认*公司的收入仅系管理费收入。4、原告仅为*公司股东之一,即便*公司存在可得的管理费收入,亦无法证明*公司向股东分配利润的必然性。5、原告提供的某医院利润表,系原告单方制作,真实性无法确认,且系某医院之整个医院的收入情况,而系争项目针对的系某医院康复科,该证据同样亦难以证明原告之损失情况,故对该证据本院不予采纳。
  但由于被告某某公司已实际构成违约,且被告某某公司签订系争协议时对违约金条款及其违约后果已经预知,故基于违约金补偿性为主、兼具一定的惩罚性功能之考虑,结合被告某某公司违约过错程度等综合因素,本院酌定被告某某公司应承担违约金为40万元。
  (三)对于争议焦点三,被告陈某应否承担连带责任。原告认为被告陈某为系争协议之一方当事人,且其与被告某某公司存在人格混同、资产混同,故应当承担连带责任。对此本院认为,系争协议明确载明乙方为被告某某公司,陈某签字亦系在乙方代表人处所签,且原告起诉状中自认系与第一被告即被告某某公司签订系争协议。故系争协议应认定为原告与被告某某公司之间的协议。由于被告某某公司系自然人独资有限责任公司,原告主张被告陈某与被告某某公司存在人格混同、资产混同,但对此原告并无证据予以证明,本院不予采纳。因此原告提出的被告陈某应对被告某某公司的责任承担连带责任之主张,并无事实和法律依据,本院不予采纳。
  综上,本院认为,本案系争协议系原告、被告某某公司之间签订的合作协议。现原告已提供证据证明被告某某公司违反了系争协议第2.9条规定之义务,故被告某某公司应承担违约责任。原告就此主张之违约金,基于上文中述及之理由,本院酌情支持15万元。原告其余主张,无事实和法律依据,本院不予支持。
  据此,依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款之规定,判决如下:
  一、被告某某企业管理咨询有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告某企业管理咨询有限公司违约金人民币400,000元。
  二、驳回原告某企业管理咨询有限公司的其余诉讼请求。
  如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
  案件受理费人民币38,800元,由原告某企业管理咨询有限公司负担人民币31,040元(已预缴),由被告某某企业管理咨询有限公司负担人民币7,760元,于本判决生效之日起七日内缴付本院。如不服本判决,原告某企业管理咨询有限公司、被告某某企业管理咨询有限公司可于判决书送达之日起十五日内、被告陈某可于判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第一中级人民法院。

审 判 长 钱卫年
审 判 员 刘亚玲
代理审判员 厉蓓
书 记 员 郁丽婷



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